法院审理合同纠纷，经常碰到合同主体和签字主体不一致的情形，当事人辩称合同签字的人员并不能代表其订立和履行合同。如建筑施工企业的项目经理、项目部、项目负责人、内部承包人以建筑施工企业的名义与材料商签订合同，而建筑施工企业则认为，上述人员的行为均未经授权，属于无权代理。

　　面对此类案件，法官判断的逻辑思路是：职务行为——有权代理——无权代理——表见代理。即先判断行为人是否构成职务行为，如答案是否定，再审查是否构成有权代理，如没有代理权，则判断是否符合表见代理。在此逻辑链条中，认定是否构成表见代理是最有难度的，下面法官围绕《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第二十八条，就合同案件表见代理的认定，作简要分享。

　　表见代理是对无权代理行为赋予有权代理法律后果的一项法律制度，是代理制度的一种特殊例外情形。由于法律规定本身较为原则，而表见代理的认定受个案事实差异和法官个体认知差异影响较大，故审查认定的自由裁量空间较大。

　　《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

　　商事合同案件审理中，适用表见代理制度应当注意把握好两种价值取向：一是维护交易安全，保护善意合同相对人的合法权益；二是促进交易行为的规范化，引导合同相对人、被代理人和行为人诚信经营。

　　表见代理的适用前提是行为人不具备代理权，包括自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形。有证据证明行为人具备代理权的，不适用表见代理。

　　因不同的合同相对人主观认知和客观感知存在差异，认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行。即便是针对同一行为人、同一被代理人的关联案件，也应当根据具体个案中的法律事实，分别审查、独立判断。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第二十八条：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

　　因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

　　对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括：

　　（一）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。

　　（二）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。

　　（三）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。

　　（四）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。如技术专用章仅限于对建设工程技术方面的管理和监控，对相对人而言，观其名称即可了解印章的用途，因此，仅加盖技术专用章的合同不能成为合同相对方主张构成表见代理的理由。

　　（五）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采用相同方式的，可参考以往交易行为判断。

　　（六）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。

　　（七）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。

　　（八）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。

　　对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。

　　一般而言，上述权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：

　　（一）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。

　　（二）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。

　　（三）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。

　　（四）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。

　　开篇提到实务中大量存在的建筑施工企业的项目经理、项目部、项目负责人、内部承包人以建筑施工企业的名义与材料商签订合同，如何认定交易主体。这里的项目经理，一类是由建筑施工企业正式任命并具备任命手续的项目经理，受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责；另一类称呼各异，包括“项目负责人”“实际施工人”“内部承包人”等等，这类人员与建筑施工企业均没有直接的人身隶属关系，其实质都是建筑施工企业通过与其签订承包合同或挂靠合同的方式，将建设工程交由其实际施工，工程所涉的事务由其处理，对外采购材料等均由其自行负责，建筑施工企业仅收取管理费。对于前一类项目经理，其主要的职能是对工程的施工进行内部管理，对外而言，并不当然具有代表建筑施工企业发生对外交易的权限，因此，对其行为应适用表见代理的制度来进行考量。而对于后一类主体，其与企业之间根本没有身份上的关系，当然不能代表建筑施工企业，再者，其通过挂靠或承包的方式，取代了建筑施工企业成为建设工程的实际施工人，自负盈亏，因该工程对外所发生的民事法律行为，实质上均系其个人行为，因此，该类主体以建筑施工企业名义对外发生的民事法律行为，在未经授权的情况下，更应认定为无权代理。

　　但如存在下列情况构成表见代理的，建筑施工企业仍应对上述两类主体所实施的民事法律行为承担责任。

　　1、项目经理及项目负责人等持项目部印章与相对人签订合同。严格来讲，项目部系建筑施工企业因某个建设工程所临时设立的管理机构，本质上与内设机构无异，在未经授权的情况下，并不具有对外发生交易的权限。但是，一方面，由于对普通百姓而言，相较于个人签字，项目部的印章更具有表见性；另一方面，也考虑到建筑施工企业的管理责任，在项目部印章真实的前提下，可以作为认定构成表见代理的因素，至于印章是否真实，可从以下几个方面予以认定：

　　2、交易习惯。项目经理及项目负责人等在与相对人的本次交易中，虽未得到明确授权，但在以往双方的交易中，对于项目经理及项目负责人等签订的合同，建筑施工企业曾经以自己的名义进行过结算或者确认过个人结算行为效力的，这仅限于争议合同的双方当事人，其他合同相对人不能以此作为构成表见的理由；

　　4、合同签订后至交易结束前，建筑施工企业曾以自己的名义向合同相对方支付过款项，并结合其他证据足以认定构成表见代理的；

　　6、代理权终止后项目经理及项目负责人等仍以建筑施工企业名义签订合同，合同相对人未收到终止通知或者已经尽到合理注意义务的；

　　7、建筑施工企业知道项目经理及项目负责人等对外签订的合同而不表示反对的。

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